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2020【交投普法】第(11)期 住建部明确:“母公司中标、子公司施工”属于转包!

发布人:        信息来源:集团法务部        发布时间:2020-06-29 22:51:23

      2017年,住建部曾向全国人大法工委发出请示函,全国人大法工委作出《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号,以下简称《意见》)认为:

      关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定,上述法律对建设工程转包的规定是明确,这一问题属于法律执行问题,应当根据实际情况依法认定、处理。

      2019年初,住建部官网印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下称《办法》),《办法》明确提出:

      存在承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的情形,应当认定为转包,本办法自2019年1月1日起施行。

      新《办法》已经明确,“母公司中标子公司施工”此类行为属于转包!

      同时,《办法》也明确了如何认定违法分包、转包、挂靠:

      1、违法分包:是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

      建设单位将工程发包给个人的;

      建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

      依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

      建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

      建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

      2、转包:指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

      承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

      承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

      施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

      合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

      专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

      专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

      专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

      施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

      3、挂靠:指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为(包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动)。

      没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

      有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

      上方“转包”第3至9项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

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